Mit Urteil vom 14. März 2012 (XI R 8/10), das am 8. August 2012 veröffentlicht wurde, hat sich der BFH mit der umsatzsteuerlichen Behandlung der Konzessionsabgabe beschäftigt. Danach kann es dahinstehen, ob die Vergabe einer Stromkonzession durch eine Kommune an ein EVU eine unternehmerische Leistung ist, denn es handelt sich jedenfalls um eine nach § 4 Nr. 12 UStG umsatzsteuerfreie Leistung, die nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt.
Die Gemeinde begehrte den Vorsteuerabzug aus der Errichtung einer Stromleitung. Den Auftrag für die Errichtung der Stromleitung hatte die Z-AG erhalten. Der Z-AG war die Energieversorgung des Gemeindegebietes bereits in früheren Jahren übertragen worden. Zu diesem Zweck hatte die Gemeinde mit der Z-AG einen Konzessionsvertrag abgeschlossen, in dem der Z-AG das ausschließliche Recht zur Stromversorgung sowie zur Nutzung aller öffentlichen Gemeindeflächen für Zwecke der Stromversorgung eingeräumt worden war.
Das sächsische Finanzgericht hat mit Urteil vom 16. März 2010 entschieden, dass ein Vorsteuerabzug anteilig möglich sei, da die Gemeinde mit der Vergabe der Stromversorgungskonzession einen Betrieb gewerblicher Art begründe und sie insoweit für umsatzsteuerliche Zwecke als Unternehmer tätig wird. Die Gemeinde erziele dabei steuerfreie Umsätze in Bezug auf die Duldung der Nutzung von Verkehrsflächen und steuerpflichtige Umsätze hinsichtlich der Erlaubnis zur Elektrizitätsversorgung. Da die errichtete Stromleitung zur Erzielung erhöhter Konzessionsabgaben verwendet würde, stehe der Gemeinde ein anteiliger Vorsteuerabzug aus der Errichtung der Stromleitung für den nicht umsatzsteuerfreien Teil der Konzessionsabgabe zu.
Der Bundesfinanzhof hat entschieden, dass offen bleiben kann, ob die Konzessionsvergabe eine unternehmerische Tätigkeit der Kommune ist, weil der Vorsteuerabzug im vorliegenden Fall jedenfalls in vollem Umfang ausgeschlossen ist. Die Konzessionsabgabe entfällt in vollem Umfang auf die umsatzsteuerbefreite Duldung der Nutzung von Gemeindeflächen, da die Einräumung des ausschließlichen Rechts zur Stromversorgung aufgrund des Energiewirtschaftsgesetzes, welches die Öffnung des Versorgungsnetzes für andere Anbieter vorschreibt, nicht möglich ist. Die Option zur Umsatzsteuerpflicht wurde nicht ausgeübt. Der Bundesfinanzhof musste sich vorliegend nicht mit der Frage beschäftigen, ob die Gemeinde mit der Konzessionsvergabe einen Betrieb gewerblicher Art begründet.
Nach derzeitiger Auffassung der Finanzverwaltung beurteilt sich die Umsatzsteuerbarkeit einer Tätigkeit danach, ob ein Betrieb gewerblicher Art im Sinne des Körperschaftsteuerrechtes vorliegt. Sollte eine steuerliche Außenprüfung die Auffassung vertreten, dass die Vergabe der Stromkonzession einen Betrieb gewerblicher Art darstellt, so ist jedenfalls die Vergabe einer Stromversorgungskonzession umsatzsteuerfrei, da im Bereich Strom die Einräumung eines ausschließlichen Rechts zur Versorgung nicht möglich ist. Im Gegensatz hierzu kann im Bereich der Wasserver- und Abwasserentsorgung bislang nur das ausschließliche Recht zur Ver-/Entsorgung eingeräumt werden. Somit wären diese Umsätze nach der o.g. Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes in einen steuerpflichtigen und einen steuerfreien Teil aufzuteilen. Insofern ist es durchaus relevant, ob mit der Konzessionsvergabe ein Betrieb gewerblicher Art und damit auch eine unternehmerische Tätigkeit begründet wird oder nicht, denn insoweit käme im Bereich der Wasserver- und Abwasserentsorgung unter Umständen ein Vorsteuerabzug der betreffenden Kommune in Betracht. Darüber hinaus müsste die Kommune die Konzessionsabgabe zumindest teilweise der Umsatzsteuer unterwerfen.
Ansprechpartner:
Dr. Ralph Bartmuß, Rechtsanwalt, Steuerberater
Sind Krumbholz, Rechtsanwältin, Steuerberaterin
