Gefördert werden Investitionen zum flächendeckenden Breitbandausbau durch privatwirtschaftliche Unternehmen, die sodann den durchgehenden Betrieb für mindestens sieben Jahre sicherstellen (sog. Wirtschaftlichkeitslückenförderung). Zudem können Gebietskörperschaften gefördert werden, die passive Infrastruktur, z.B. Glasfaserstrecken, selbst errichten und anschließend an einen Netzbetreiber zu einem entsprechend geminderten Preis verpachten (sog. Betreibermodell). Der Bund greift den Gebietskörperschaften zudem bei der Planung und der Erstellung der Antragsunterlagen mit einer finanziellen Förderung unter die Arme.

Aufgrund des hohen Investitionsvolumens sind zwangsläufig umsatzsteuerliche Fragestellungen zu klären, insbesondere vor dem Hintergrund der umsatzsteuerlichen Behandlung der Fördermittel auf Ebene der beteiligten Unternehmer sowie der Möglichkeit eines Vorsteuerabzugs. Dazu hat sich nunmehr das Bundesministerium der Finanzen mit Schreiben vom 14. Dezember 2016 gegenüber dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur positioniert. Das Schreiben des BMF bezieht sich ausschließlich auf die Rechtslage unter dem TKG alter Fassung. Die Neuerungen, die sich aus dem am 10. November 2016 in Kraft getretenen Gesetz zur Erleichterung des Ausbaus digitaler Hochgeschwindigkeitsnetze (DigiNetzG) ergeben, sind noch nicht berücksichtigt.

Im Folgenden möchten wir Ihnen die Antworten des BMF im ertrag- und umsatzsteuerlichen Kontext kurz skizzieren:

1. Betreibermodell

Bei der steuerlichen Beurteilung des Betreibermodells ist entscheidend, ob die Gebietskörperschaft mit der (langfristigen) Verpachtung einen Betrieb gewerblicher Art begründet. Dies ist nach Ansicht des BMF nur gegeben, wenn die Gebietskörperschaft die gesamte passive Netzinfrastruktur (Lehrrohre mit Glasfaserkabel sowie weiterer technische Komponenten) an den Netzbetreiber überlässt und somit gemäß § 4 Abs. 4 KStG einen Verpachtungs-BgA begründet. Nur dann ist die Gebietskörperschaft Unternehmer (§ 2 Abs. 3 UStG a.F. i.V.m. § 4 Abs. 4 KStG) mit folgenden umsatzsteuerlichen Konsequenzen:

• Die Verpachtung an den Netzbetreiber ist umsatzsteuerbar und sofern Betriebsvorrichtungen vorliegen umsatzsteuerpflichtig.
• Die geleisteten Zahlungen der Gebietskörperschaften an die Bauunternehmen zur Errichtung der passiven Infrastrukturen stellen Entgelt im Rahmen eines Leistungsaustausches dar, mit der Folge, dass bei steuerpflichtiger Vermietung ein Anspruch auf Vorsteuerabzug auf Ebene der Gebietskörperschaften besteht.
• Die Zuwendungen des Bundes stellen echte, nicht steuerbare Zuschüsse dar.

Verpachtet die Gebietskörperschaft lediglich Leerrohre ohne Glasfaserkabel an Netzbetreiber liegt eine vermögensverwaltende Tätigkeit vor und sie ist (bei Fortgeltung der §§ 2 Abs. 3, 27 Abs. 22 UStG bis längstens zum 31.12.2020) nicht unternehmerisch tätig. Die Vereinnahmung der Fördermittel erfolgt im hoheitlichen Bereich.

2. Wirtschaftlichkeitslückenmodell

Im Rahmen der Förderung nach dem Wirtschaftlichkeitslückenmodell müssen die an die Gebietskörperschaften ausgezahlten Fördermittel vollständig an die privatwirtschaftlichen Betreibergesellschaften zur Finanzierung der Investitionen weitergeleitet werden. Umsatzsteuerlich soll insoweit folgendes gelten:

• Die Zuwendungen des Bundes an die Gebietskörperschaften stellen echte, nicht umsatzsteuerbare Zuschüsse dar.
• Die Weiterleitung der Zuschüsse an die Netzbetreiber zur Schließung einer Wirtschaftlichkeitslücke stellen ebenso echte, nicht umsatzsteuerbare Zuschüsse dar.

Beurteilung:

Die Aussagen des BMF zur Annahme eines Verpachtungs-BgA erscheinen recht weitgehend. Zur Annahme eines Verpachtungs-BgA ist es zwar nicht erforderlich, dass das mitverpach­tete Inventar vollständig ist; es muss aber jedenfalls ausreichend sein, um die Führung eines bescheidenen Betriebes zu erlauben. Dies ist in der Praxis regelmäßig nicht der Fall, weil die Kommune nur Leerrohre und allenfalls Glasfaserleitungen überlässt und der Betreiber die Netzkomponenten selbst auswählt und auf eigene Kosten einbaut. D.h., dass das überlassene Vermögen in der Regel nicht die Führung eines Betriebes erlaubt, mithin kein Verpachtungs-BgA gegeben ist.

Die nun vorliegende steuerliche Einschätzung des BMF schafft aber für die beteiligten Unternehmen in umsatzsteuerlicher Hinsicht erhebliche Handlungssicherheit. Insbesondere die Klarstellung, dass die Zuwendung des Bundes bei allen Fördervarianten – auch bei der Weiterleitung an einen Netzbetreiber – einen echten, nicht steuerbaren Zuschuss darstellt, schafft Planungssicherheit bezüglich der einzusetzenden Mittel. Gerade die Weiterleitung von Fördermitteln wurde in der jüngeren Rechtsprechung des BFH immer wieder als steuerbar und umsatzsteuerpflichtig angesehen, sofern ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen den weitergeleiteten Fördermitteln und der Leistung des Empfängers besteht (zuletzt BFH-Urteil vom 10. August 2016, XI R 41/14 ). Die Klarstellung, dass die vom Netzbetreiber übernommene Bereitstellungsverpflichtung kein Leistungsaustausch ist, wird daher allgemein als sehr kommunalfreundliche Auslegung eingestuft. Hier ist u.E. auch die Ausgestaltung der vertraglichen Regelungen zur Weiterleitung der Zuschüsse entscheidend.

Auffällig ist, dass sich die Beurteilung des BMF ausschließlich auf das alte Recht des § 2 Abs. 3 UStG beschränkt und keine Aussage zur umsatzsteuerlichen Beurteilung der Gebietskörperschaften nach § 2b UStG vornimmt. Bei langfristigen Pachtverträgen (der Vermögensverwaltung), die über die Übergangsregelung des § 27 Abs. 22 UStG hinaus Gültigkeit haben, wäre die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ggf. nach § 15a UStG zu prüfen und ggf. eine entsprechende Steuerklausel im Mietvertrag zu verankern. Unter Umständen wäre für Zweckverbände, die sich ausschließlich dem Breitbandausbau widmen, zu prüfen, ob mglw. früher als 2021 von den Regelungen des § 2b UStG Gebrauch gemacht werden kann, um sich Vorsteuerabzugspotential zu sichern.

Abschließend möchten wir darauf hinweisen, dass Kommunen oder andere Gebietskörperschaften, die sich für das Betreibermodell mit Vorsteuerabzug entscheiden, zur Vermeidung förderrechtlicher Konsequenzen, dem Projektträger die Vorsteuerabzugsberechtigung anzuzeigen haben. Außerdem sollte geprüft werden, inwieweit die Aussagen des BMF vor dem Hintergrund der Novellierung des TKG durch das DigiNetzG modifiziert werden müssten.

Ihre Ansprechpartner:

Dr. Ralph Bartmuß, Rechtsanwalt, Steuerberater

Anja Richter, Steuerberaterin