Beauftragt ein öffentlicher Auftraggeber zur Erledigung seiner Aufgaben einen anderen von ihm unabhängigen öffentlichen Auftraggeber lediglich gegen Entgelt, ohne weitere Kooperationspflichten zu übernehmen, kann nicht von einer „Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern“ im Sinne des Art. 12 Abs. 4 Buchst. a der Europäischen Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe ausgegangen werden. Eine solche Beauftragung ist daher vergabepflichtig.
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 4. Juni 2020 – C-429/19 (Remondis II) wie vorstehend entschieden und damit den Anwendungsbereich der Ausnahmevorschriften des § 108 GWB eng ausgelegt. Den Volltext des Urteils finden Sie hier.
I. Sachverhalt
Zwei Landkreise und eine Stadt kontrollieren gemeinsam einen Zweckverband, der die Aufgabe hat, die in ihrem jeweiligen Gebiet anfallenden Abfälle zu verwerten und zu entsorgen. Der Zweckverband, der selbst öffentlicher Auftraggeber ist, verfügt nicht über eine Abfallbehandlungsanlage, in der die anfallenden Siedlungsabfälle behandelt werden können. Zu einem Großteil wird die Verwertung und Entsorgung von Siedlungsabfällen daher auf private Unternehmen übertragen. Hinsichtlich des verbleibenden Anteils schließt der Zweckverband mit einem weiteren Landkreis eine Vereinbarung, dass dieser die Restabfälle des Verbandes in seiner Abfallbehandlungsanlage verarbeitet.
Nach erfolgloser Rüge stellt ein privates Unternehmen gegen diese Vereinbarung einen Nachprüfungsantrag vor der zuständigen Vergabekammer. Das Unternehmen ist der Auffassung, dass die Vereinbarung einen öffentlichen Auftrag darstellt und es sich daher um eine unzulässige Direktvergabe handeln würde. Die Vergabekammer ging davon aus, dass es sich bei der Vereinbarung um eine Kooperation zweier öffentlicher Auftraggeber gemäß § 108 Abs. 6 GWB handele. Gegen die den Nachprüfungsantrag zurückweisende Entscheidung legte das Unternehmen sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht ein.
Das Oberlandesgericht hat das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH die Frage vorgelegt, ob es für eine vergaberechtsfreie Zusammenarbeit im Sinne des § 108 GWB ausreichend ist, wenn ein öffentlicher Auftraggeber für eine ihm obliegende Aufgabe einen von ihm unabhängigen öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung einzelner Arbeitsgänge beauftragt.
II. Die Entscheidung des EuGH
§ 108 GWB regelt, dass die Übertragung von Aufgaben an „eigene“ juristische Personen des öffentlichen Auftraggebers nicht dem Vergaberecht unterliegt. Diese öffentlichen Aufträge sind aber dadurch geprägt, dass der öffentliche Auftraggeber über das den Auftrag ausführende Unternehmen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt – § 108 Abs. 1 Nummer 1 GWB. Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass es grundsätzlich nicht darauf ankommen soll, welcher Rechtsform sich der öffentliche Auftraggeber bei der Aufgabenerfüllung bedient.
Den nunmehr geregelten Ausnahmetatbeständen geht eine längere Rechtsprechungsentwicklung voraus. So hat der EuGH insbesondere in der Entscheidung „Stadtreinigung Hamburg“ (Urteil vom 9. Juni 2009 – C-480/06) festgestellt, dass auch eine Vereinbarung zur kommunalen Zusammenarbeit über die gemeinsame Abfallentsorgung vom Vergaberecht ausgenommen sein kann. Diese Rechtsprechung und ihre Fortführung haben ihren Niederschlag in der Regelung des § 108 Abs. 6 GWB gefunden.
In der nun ergangenen Entscheidung hat der EuGH aber weiter konkretisiert, unter welchen engen Voraussetzungen diese sogenannte horizontale öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit vergaberechtsfrei sein soll. Eine bloße Vereinbarung einer horizontalen Kooperation, in der sich eine Partei zur Erbringung einer Leistung und eine andere lediglich zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet, genügt diesen Anforderungen nach Ansicht des EuGH nicht. Der EuGH legt die Regelung für die Zusammenarbeit öffentlicher Träger eng aus, was in Anbetracht der Tatsache, dass es sich um Ausnahmetatbestände handelt, nachvollziehbar ist.
Der EuGH definiert zugleich, was unter einer „Zusammenarbeit“ zu verstehen ist und stellt klar, dass die bloße Erstattung von Kosten durch einen Vertragspartner diesen Anforderungen nicht genüge. Die Zusammenarbeit muss vielmehr auf einem „kooperativen Konzept“ beruhen und muss der Abschluss der Kooperationsvereinbarung das Ergebnis einer Initiative der Vertragsparteien zur Zusammenarbeit sein. Die öffentlichen Einrichtungen müssen ihren Bedarf und die Lösungen dafür gemeinsam definieren und dürfen diesen Vorgang der Bedarfsprüfung und -definition nicht wie bei einer Ausschreibung einseitig durchführen.
Nur dann, wenn die Zusammenarbeit zwischen Einrichtungen des öffentlichen Sektors auf einer gemeinsamen Strategie der Partner dieser Zusammenarbeit beruht und die öffentlichen Auftraggeber ihre Anstrengungen zur Erbringung von öffentlichen Dienstleistungen bündeln, soll die Zusammenarbeit vergaberechtsfrei sein. Demnach genügt es für eine Zusammenarbeit im Sinne des § 108 Abs. 6 GWB nicht, wenn ein Beteiligter der Vereinbarung lediglich nur Kostenersatz leistet und der andere das Risiko der Schlechterfüllung allein trägt.
III. Bedeutung für die Praxis/Ausblick
Nicht selten stellen öffentliche Aufgabenträger die Überlegung an, ihre Aufgaben gemeinsam zu erfüllen und begründen hierüber eine Zusammenarbeit. Eine solche Zusammenarbeit ist grundsätzlich von der Anwendung des Vergaberechts ausgenommen. Da es sich insoweit aber um eine Ausnahmeregelung handelt, sind die tatbestandlichen Voraussetzungen eng auszulegen. Die getroffene Kooperationsvereinbarung darf sich nicht lediglich darin erschöpfen, dass ein Beteiligter die Leistung erbringt und der andere lediglich zur Zahlung eines Entgelts verpflichtet ist.
In einem solchen Fall entspricht die Aufgabenübertragung vielmehr einem klassischen öffentlichen Auftrag. Ein solcher Fall soll nach der nun ergangenen Rechtsprechung nicht vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen werden.
Entschließen sich öffentliche Auftraggeber, die nicht durch ein Über- oder Unterordnungsverhältnis miteinander verbunden sind, zu einer gemeinsamen Zusammenarbeit, müssen alle öffentlichen Stellen bei der Bedarfsermittlung und Erarbeitung einer gemeinsamen Lösung, die in der vergaberechtsfreien Partnerschaft liegen soll, mitwirken. Die Zusammenarbeit muss auf einer ausgewogenen Risikoverteilung und auf einer Leistungserbringung mit gegenseitigen Kooperationspflichten beruhen.
Im Zweifelsfall müssen die Kooperationspartner den Nachweis hierfür bringen. Eine umfangreiche Dokumentation über die Entscheidungsbildung ist daher unerlässlich.
Gern unterstützen wir Sie in allen Fragen des Vergaberechts.
Besuchen Sie auch unser Corona-Newsportal. Darin stellen wir kontinuierlich Neuigkeiten zu rechtlichen, steuerlichen und betriebswirtschaftlichen Fragen in der Corona-Krise für Sie zusammen.