Reicht es aus, dass Eignungskriterien und -nachweise durch ein direkt „verlinktes Formblatt“ bekanntgemacht werden? Hat ein Auftraggeber die vollständigen Vergabeunterlagen mit der Bekanntmachung zu veröffentlichen?
Fehler bei der Bekanntmachung sind häufig Gegenstand von Nachprüfungsentscheidungen
Oftmals haben die Nachprüfungsinstanzen (Vergabekammern und OLG-Senate) darüber zu entscheiden, ob der Auftraggeber seine Aufträge ordnungsgemäß ausgeschrieben, vor allem ausreichend bekanntgemacht hat. Grund hierfür ist, dass eine fehlerhafte Bekanntmachung dazu führen kann, dass potenzielle Bieter von vornherein ausgeschlossen werden bzw. sich wegen einer unzureichenden Bekanntmachung erst gar nicht an einem Ausschreibungsverfahren beteiligen.
In zwei aktuellen Entscheidungen hat das OLG Düsseldorf zu Fragen der Bekanntmachung Stellung genommen.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. Juli 2018 – VERG 24/18
In der Art eines obiter dictum greift der Senat eine unzureichende Bekanntmachung der Eignungskriterien von Amts wegen auf und lässt das Vergabeverfahren zurückversetzen. Das Gericht weist klarstellend darauf hin, dass ein bloßer Verweis auf die – elektronisch bereitgestellten – Vergabeunterlagen unzulässig ist. Das Gericht stellt aber zugleich klar, dass die Eignungskriterien und -nachweise mittels Link auf einem Formblatt (Eigenerklärung zur Eignung) wirksam bekanntgemacht werden können. Voraussetzung ist, dass der Link an der hierfür vorgesehenen Stelle des Bekanntmachungsformulars unmittelbar in die Auflistung der Eignungsanforderung eingebunden ist und nicht auf die Vergabeunterlagen als Ganzes verweist. Nur so kann nach Auffassung des Gerichts sichergestellt werden, dass die interessierten Unternehmen durch bloßes Anklicken zu dem Vorblatt gelangen können.
Das OLG stellt damit klar, dass hiermit dem Grundsatz, dass die Eignungskriterien und -nachweise in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind (vgl. § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, § 12 EU Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 VOB/A 2016 und § 48 Abs. 1 VgV) entsprochen wird.
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Oktober 2018 – VERG 26/18
In diesem Nachprüfungsverfahren rügte der Antragsteller einen Verstoß gegen § 41 Abs. 1 VgV. Er stützte seinen Nachprüfungsantrag darauf, dass der Auftraggeber bei einer Ausschreibung von Reinigungsleistungen im nichtoffenen Verfahren nur einen Bewerbungsvordruck, die Leistungsbeschreibung sowie die Teilnahmebedingungen veröffentlicht hatte, nicht aber die Vertragsbedingungen. Die vollständigen Vergabeunterlagen sollten nur den im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Bewerbern zur Verfügung gestellt werden.
Das OLG folgte diesem Antrag nicht. Gemäß § 41 Abs. 1 VgV bestehe keine Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Vergabeunterlagen zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung. Das Gericht verwies unter Bezugnahme auf § 29 VgV darauf, dass die Unterlagen bereitzustellen sind, die erforderlich sind, um dem Bewerber eine Entscheidung über die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Nach Auffassung des OLG Düsseldorf ist für die Entscheidung eines Bewerbers, ob er sich am Teilnahmewettbewerb durch Abgabe eines Teilnahmeantrages beteiligt, der konkrete Inhalt des Vertrages nicht erforderlich. Daher sei der Vertrag vom Auftraggeber (noch) nicht mit der Auftragsbekanntmachung zur Verfügung zu stellen gewesen.
Folgen für die Praxis
Während die Entscheidung vom Juli 2018 für eine gewisse Klarheit sorgt, führte die Entscheidung vom Oktober des Jahres zu einer gewissen Verunsicherung, da die Rechtsprechung bislang eine andere Auffassung vertreten hat.
Mit der Julientscheidung wurde nunmehr noch einmal ausdrücklich klargestellt, dass Eignungskriterien und Eignungsnachweise in den Bekanntmachungstext gehören. Somit können potenzielle Bieter „auf einen Blick“ erkennen, ob die Ausschreibung für sie in Frage kommt.
Dennoch ist Auftraggebern zu empfehlen, die vom OLG Düsseldorf gestattete Vorgehensweise (verlinktes Formblatt) nur zurückhaltend zu gebrauchen. Eignungskriterien und -nachweise sollten grundsätzlich im Bekanntmachungstext aufgeführt werden. Zu Recht wird bei der Verwendung eines verlinkten Formblattes auf eine mögliche Manipulationsgefahr hingewiesen. Eine Änderung bzw. ein Austausch ist jederzeit möglich, ohne dass es hierfür einer Änderungsbekanntmachung bedarf.
Auch wenn die Oktoberentscheidung des OLG Düsseldorf von der bisherigen Rechtsprechungspraxis abweicht (vgl. OLG München vom 13. März 2017 (VERG 15/16), so bietet diese Entscheidung eine gewisse Hilfestellung für die Begründung einer zeitlich gestaffelten Veröffentlichung der Vergabeunterlagen. Die Entscheidung wird dem Bedürfnis der Vergabepraxis, Vergabeunterlagen erst zu veröffentlichen, wenn und soweit sie der Bieter für seinen Teilnahmeantrag bzw. ein Angebot benötigt, gerecht. Dem Auftraggeber wird die Möglichkeit eingeräumt, die Vergabeunterlagen zeitlich gestaffelt fertig zu stellen. Die Bewerber müssen nur die für sie relevanten Unterlagen abrufen. Es bleibt aber abzuwarten, ob sich das OLG München dem anschließen wird oder ob es zu einer obergerichtlichen Klärung der Frage kommen wird.
Gern unterstützen wir Sie in den einzelnen Stadien des Vergabeverfahrens, insbesondere auch bereits bei der Bekanntmachung und beim Zusammenstellen der erforderlichen Unterlagen.