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Ist ein öffentlicher Auftrag immer ein öffentlicher Auftrag?

19.06.2019

In zwei aktuellen Entscheidungen hatten sich der Europäische Gerichtshof (EuGH) und das Oberlandesgericht (OLG) Hamburg mit der Frage auseinanderzusetzen, wann ein „öffentlicher Auftrag“ nicht dem Vergaberecht unterliegt.

1.

Mit Urteil vom 21. März 2019 hat der EuGH (AZ: C-465/17) die Klage der Falck Rettungsdienste und der Falck-A/S-Gruppe gegen die Stadt Solingen zurückgewiesen.

Die Stadt Solingen entschied sich, den Auftrag über kommunale Rettungsleistungen für die Dauer von 5 Jahren neu zu vergeben. Das Beschaffungsvorhaben betraf insbesondere den Einsatz der Notfallrettung auf kommunalen Rettungswagen mit der Hauptaufgabe der Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten durch Rettungsassistenten, unterstützt durch einen Rettungssanitäter, sowie zum anderen den Einsatz im Krankentransport mit der Hauptaufgabe der Betreuung und Versorgung von Patienten durch einen Rettungssanitäter, unterstützt durch einen Rettungshelfer.

Es wurde keine Auftragsbekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vorgenommen. Stattdessen forderte die Stadt Solingen vier Hilfsorganisationen unmittelbar zur Angebotsabgabe auf.

Nach Eingang der Angebote erhielten der Arbeiter-Samariter-Bund Regionalverband Bergisch Land e. V. und der Malteser Hilfsdienst e. V. jeweils eines der beiden Lose, aus denen sich der streitige Auftrag zusammensetzt.

Hiergegen ist der private Anbieter vorgegangen, da er sich nicht bewerben konnte und dies würde die De-facto-Vergabe den Bieter in seinen Rechten verletzen. Der Nachprüfungsantrag wurde zurückgewiesen, weshalb der Bieter ins Rechtsmittel gegangen ist. Auf Vorlage des OLG Düsseldorf hat der EuGH nunmehr die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 4 GWB bestätigt. Nach dieser Regelung sind Dienstleistungen des Katastrophenschutzes, des Zivilschutzes und der Gefahrenabwehr, die von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden, vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen.

Der EuGH hat entschieden, dass die Ausnahme vom Geltungsbereich der Vergaberichtlinie auch für die Betreuung und Versorgung von Notfallpatienten in einem Rettungswagen durch einen Rettungsassistenten/Rettungssanitäter gilt. Diese Ausnahme gilt nach Auffassung des EuGH auch für die sogenannten qualifizierten Krankentransporte. Es muss sich demnach um einen Transport handeln, der einen Patienten betrifft, bei dem das Risiko besteht, dass sich sein Gesundheitszustand während des Transports verschlechtert. Neben der Transportleistung muss also die Betreuung und Versorgung in einem Rettungswagen durch Rettungssanitäter, unterstützt durch einen Rettungshelfer, erfolgen.

Der EuGH hat weiterhin festgestellt, dass gemeinnützige Organisationen oder Vereinigungen solche sind, deren Ziel in der Erfüllung sozialer Aufgaben besteht, die nicht erwerbswirtschaftlich tätig sind und die ihre etwaigen Gewinne zur Zielerreichung reinvestieren. Die Vergabe derartiger Leistungen kann zum Zwecke der Gefahrenabwehr unmittelbar an Hilfsorganisationen vergeben werden.

2.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2019 hat das OLG Hamburg (AZ: 1 VerG 3/15) entschieden, dass eine kommunale Wohnungsgesellschaft unter Umständen kein öffentlicher Auftraggeber ist.

Die Wohnungsbaugesellschaft, deren Eigentümer die Freie Hansestadt Hamburg ist, hat einen Bauauftrag oberhalb des Schwellenwertes vergeben, ohne ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen. Hiergegen ist ein Bieter vorgegangen und hat gerügt, dass es sich um eine rechtswidrige De-facto-Vergabe handele. Die Wohnungsbaugesellschaft sei seiner Auffassung nach öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a. F. (jetzt § 99 Nr. 2 GWB). Das OLG Hamburg kam in seiner Entscheidung demgegenüber zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Wohnungsbaugesellschaft nicht um eine öffentliche Auftraggeberin handelt.

Zutreffend führt das OLG Hamburg aus, dass es sich bei der Wohnungsbaugesellschaft als GmbH um eine juristische Person des Privatrechts handelt, die unter der vollständigen Kontrolle der Freien Hansestadt Hamburg steht. Außerdem wurde sie zu dem besonderen Zweck gegründet im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen.

Allerdings kam das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Wohnungsbaugesellschaft ihre Aufgaben mit der Gewinnerzielungsabsicht erfüllt und daher gewerblich tätig wird. Das OLG Hamburg hatte in dem konkreten Einzelfall festgestellt, dass die Wohnungsbaugesellschaft in einem konkreten Wettbewerb mit privaten Anbietern auf dem Wohnungsmarkt stehe. Die Wohnungsbaugesellschaft würde auch nicht über einen Monopol verfügen und stehe auch nicht im Vergleich zu den anderen Anbietern in einer marktbezogenen Sonderstellung.

Die Wohnungsgesellschaft hatte zudem auf die Gemeinnützigkeit verzichtet. Darüber hinaus war festzustellen, dass das Wohnungsbauunternehmen in der Vergangenheit über lange Zeiträume erhebliche Gewinne erzielt hat, was das „Ergebnis planvollen unternehmerischen Handelns“ ist.

Darüber hinaus hat das OLG Hamburg festgestellt, dass die Wohnungsbaugesellschaft auch die mit ihrer Tätigkeit verbundenen wirtschaftlichen Risiken selbst trägt. Sie sei als GmbH zweifelsfrei insolvenzfähig und es ist auch kein Umstand ersichtlich, wonach die Freie Hansestadt Hamburg wirtschaftlich einschreiten würde, um eine drohende Insolvenz der Wohnungsbaugesellschaft zu verhindern. Bloße Vermutungen für den Fall eines hypothetischen Insolvenzfalls reichen für die Wahrscheinlichkeit staatlicher Rettungsmaßnahmen aber nicht aus.

Darüber hinaus hat das OLG die Annahme der gewerblichen Tätigkeit auch darauf gestützt, dass die Wohnungsbaugesellschaft zur Erfüllung ihrer Aufgaben keine öffentlichen Mittel in Anspruch nimmt.

3.

Beide Entscheidungen machen deutlich, dass nicht jeder „öffentlicher Auftrag“ tatsächlich auch dem Vergaberechtregime unterliegt. Eine Auftragsvergabe kann daher auch ohne vorherige öffentliche Bekanntmachung vergeben werden. Es ist daher im jeweiligen konkreten Einzelfall genau zu prüfen, ob der Anwendungsbereich des Vergaberechts eröffnet ist oder gegebenenfalls eine Ausnahmeregelung zum Tragen kommt. Unabhängig davon sind aber die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit in jedem Fall zu beachten.

Gern unterstützen wir Sie in allen Fragen des Vergaberechts.

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Lars Mörchen

Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Fachanwalt für Steuerrecht

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