Nachdem eine GmbH in eine finanzielle Schieflage geraten war, versuchte der Geschäftsführer der GmbH für diese neue Finanzmittel zu beschaffen. Dazu stellte ein Mitarbeiter manipulierte Forderungslisten auf, die eigentlich den offenen Forderungsbestand der GmbH aufzeigen sollten. Die erstellte Liste enthielt aber zumindest auch teilweise nicht existierende, teils schon längst bezahlte Forderungen. Die Liste wurde einer Bank im Rahmen der Kreditverhandlungen vorgelegt. Die Bank gewährte daraufhin neue Kredite und sicherte sich durch die Sicherungsabtretung der (vermeintlich bestehenden) Forderungen ab. Nach der Kreditgewährung wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet und ein Strafverfahren gegen mehrere Personen, insbesondere den Geschäftsführer der GmbH, eingeleitet. In diesem Zusammenhang wurden auch Geschäftsunterlagen der GmbH der Staatsanwaltschaft zugänglich gemacht. Nach der Anklageerhebung gab der Mitarbeiter, der die Listen erstellte hatte, an, dass der Geschäftsführer Kenntnis von der Manipulation gehabt hätte. Der Geschäftsführer wurde in U-Haft genommen. Der Geschäftsführer wehrt sich dagegen und beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Beweisverwertungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO. Aufgrund dieser Norm dürfen Tatsachen, die im Rahmen der Auskunfts- und Mitwirkungspflicht nach §§ 97, 101 InsO offenbart werden, im Strafverfahren nur mit Zustimmung des Angehörten gegen ihn verwandt werden. Eine solche Zustimmung habe er nicht abgegeben.

Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners gemäß §§ 97, 101 InsO sind durchaus weitreichend. Der Schuldner bzw. dessen Geschäftsführer hat alle rechtlichen, wirtschaftlichen und tatsächlichen Verhältnisse, die für das Insolvenzverfahren in irgendeiner Weise von Bedeutung sind, offen zu legen. Der BGH hat diese Pflichten weit ausgelegt und hervorgehoben, dass der Schuldner nicht erst dann zur Auskunft verpflichtet ist, wenn entsprechende Fragen an ihn gerichtet werden. Er ist vielmehr durch § 97 InsO verpflichtet, von sich aus – und damit ohne besondere Aufforderung – die Umstände offen zu legen, die für das Verfahren offensichtlich von Bedeutung sind bzw. werden können (BGH NZI 2015 S. 381). Dabei hat der Schuldner (bzw. dessen Geschäftsführer) auch Tatsachen zu offenbaren, die geeignet sind, die Verfolgung wegen einer Straftat herbeizuführen. Vor diesem Hintergrund hat der Gesetzgeber das Beweisverwertungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO in das Gesetz aufgenommen.

Das OLG Düsseldorf verwies im vorliegenden Fall darauf, dass die Anklage nicht darauf beruhe, dass der angeklagte Geschäftsführer Auskünfte erteilt hat. So habe der angeklagte Geschäftsführer die ihm vorgeworfene Straftat gegenüber dem Insolvenzverwalter nicht eingeräumt. Der Zugriff auf die Geschäftsunterlagen sei unabhängig von der Mitwirkung/der Auskünfte des Geschäftsführers erfolgt. Dementsprechend könne die Anklage auch nicht auf den Auskünften gegenüber dem Insolvenzverwalter beruhen. Hinzu komme, dass falsche Angaben des Schuldners im Insolvenzverfahren ohne Weiteres verwend- und verwertbar seien. Der Schutz des § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO solle nämlich nur dem Schuldner zukommen, der seinen Pflichten im Insolvenzverfahren ohne Einschränkungen nachkommt,  der also eine umfassende Auskunft gemäß der Verpflichtung nach § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO erteilt. Dem werde ein Schuldner nicht gerecht, der den Sachverhalt beschönigend oder unvollständig darstellt. Vorliegend habe der Geschäftsführer nicht über alle das Verfahren betreffende Verhältnisse, sondern nur eine Teilauskunft erteilt. Damit sei der Schutzbereich des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO nicht eröffnet.

Der Fall zeigt auf, dass die konkrete Anwendung des Beweisverwertungsverbots gemäß § 97 Abs. 1 S. 3 InsO nicht ganz einfach ist. Häufig sind bestimmte Tatsachen auch ohne die Durchführung eines Insolvenzverfahrens den Strafverfolgungsbehörden bekannt geworden. Diese Tatsachen können durch das Beweisverwertungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO jedenfalls nicht erfasst werden. Ebenso wenig dürfte § 97 Abs. 1 S. 3 InsO greifen, wenn die Strafverfolgungsbehörden Unterlagen, die der Insolvenzverwalter zwischenzeitlich von sich aus in Besitz genommen hat, von diesem erausverlangen und für die Anklageerhebung verwenden.

Hinzuweisen ist darauf, dass im Zusammenhang mit der Norm des § 97 Abs. 1 Satz 3 InsO noch einiges umstritten ist.  So wird z. B. die Einstufung als „Beweisverwertungsverbot“ genauso diskutiert, wie die Frage, ob sie eine „Fernwirkung“ entfaltet, sie also auch indirekt offengelegte Tatsachen umfasst.