Das Finanzgericht Münster hat mit Urteil vom 26. April 2017 (Az.: 9 K 3847/15 K F) entschieden, dass das Schulschwimmen auch dann eine hoheitliche Tätigkeit darstelle, wenn es in einem von einer Eigengesellschaft betriebenen Bad veranstaltet und von dieser für das Schulschwimmen ein fremdübliches Entgelt verlangt wird.
Die Klägerin ist eine hundertprozentige Tochtergesellschaft einer Stadt. Der Unternehmensgegenstand besteht in der Gas-, Wasser-, Strom- und Wärmeversorgung, der Entwässerung und einem Bäderbetrieb. Neben dem öffentlichen Bäderbetrieb stellte die Gesellschaft die Bäder auch der Stadt zur Verfügung, welche für das Schulschwimmen der kommunalen Schulen verantwortlich ist. Die damit im Zusammenhang stehenden Aufwendungen lagen dauerhaft über den von der Stadt gezahlten Nutzungsgebühren, wobei das Nutzungsentgelt je Schüler dem entsprach, was auch von anderen Badegästen gezahlt wurde.
Das Finanzamt ordnete das Schulschwimmen der Sparte der hoheitlichen Dauerverlusttätigkeit zu. Die übrigen Tätigkeiten der Gesellschaft (einschließlich des verbleibenden Bäderbetriebs) wurden zu einer Versorgungssparte zusammengefasst. Dies führte im Ergebnis dazu, dass die Verluste aus dem Schulschwimmen nicht mit den Gewinnen der Versorgungssparte verrechnet werden konnten.
Das FG Münster schloss sich mit seinem Urteil der Sichtweise des Finanzamtes an. Zur Begründung führte es zunächst an, dass die Vereinbarung eines marktüblichen Entgeltes die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht allgemein ausschließe. Eine verdeckte Gewinnausschüttung sei auch dann gegeben, wenn die Gesellschaft die verlustbringende Tätigkeit – hier die Aufrechterhaltung der Schwimmbäder – nicht aus eigenem Gewinnstreben heraus, sondern im Interesse der Kommune ausübe.
Das Veranstalten des Schulschwimmens sei als Dauerverlustgeschäft Ausfluss einer Tätigkeit, die bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts zu einem Hoheitsbetrieb gehören. Sofern die Kommune die Tätigkeit ohne Zwischenschaltung der Eigengesellschaft selbst durchführe, handele es sich bei ihr um eine hoheitliche Tätigkeit. Gleiches gelte, wenn die Eigengesellschaft das Schulschwimmen in einem eigenen Schulschwimmbad durchführe. Das Schulschwimmen stelle somit stets eine hoheitliche Tätigkeit dar, auch wenn es in einem von einer Eigengesellschaft betriebenen – der Öffentlichkeit zugänglichen – Bad stattfinde. Das Schulschwimmen bleibe selbst dann hoheitlich, wenn fremdübliche Entgelte erzielt würden, da die konkrete Nutzung unabhängig von der Höhe des Entgeltes zugunsten einer hoheitlichen Betätigung erfolge. Somit sei das Schulschwimmen separat im Rahmen der Spartenrechnung nach § 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG zu erfassen.
In der Literatur wird bisher teilweise eine andere Meinung vertreten
Wird von der Eigengesellschaft das Schulschwimmen in einem öffentlichen Bad durchgeführt und hierfür ein Entgelt wie von einem fremden Dritten verlangt, wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass es sich in diesem Fall nicht um eine hoheitliche Tätigkeit handele. Vielmehr liege ein wirtschaftliches Dauerverlustgeschäft vor.
Da öffentliche Bäder in der Regel im öffentlichen Badebetrieb dauerhaft Verluste erwirtschaften, kann der auf das Schulschwimmen entfallende Verlust nach Literaturstimmen nur insoweit der Sparte der hoheitlichen Dauerverlusttätigkeit (§ 8 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 KStG) zugeordnet werden, als er über den üblichen Verlust aus dem öffentlichen Bäderbetrieb hinausgeht. Folglich liege nur in Höhe der nicht erhobenen Entgelte ein hoheitliches Dauerverlustgeschäft vor. Der übliche Verlust bleibt nach dieser Auffassung verrechenbar.
Die Auffassung der Literatur hat den Vorteil, dass eine Aufteilung oder Zuordnung von Aufwendungen nicht notwendig ist.
Eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes soll endgültig Klarheit bringen
Beim Bundesfinanzhof ist das Revisionsverfahren unter dem Aktenzeichen I R 50/17 anhängig. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung gibt es hierzu bislang nicht. Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesfinanzhof diesen Fall entscheidet.
Bis dahin sollten entsprechende Veranlagungen unter Verweis auf das anhängige Verfahren offen gehalten werden. Sofern Sie hierzu weitere Beratung wünschen, sprechen Sie uns bitte an.
